主 持 人：刘畅 《中国劳动》编辑

本期嘉宾：张军 国研信息科技有限公司人力资源总监

尹松梅 亿阳通信股份有限公司人力资源部主任

杨杰 东方劳动法律网

薛孝东 江苏省无锡市劳动争议仲裁委员会

劳务派遣这一用人方式最早起源于日本、美国。它的特点是劳务派遣企业“招人不用人”，用人单位“用人不招人”，是国际上十分流行的用工形式。随着我国改革开放的不断深化、社会劳动保障制度的完善以及新一代求职者就业观念的变化，劳务派遣开始在不同层次的劳动力市场得到发展，并被越来越多的企业所认识和使用。但是，由于市场的不成熟和相关法规的不健全，劳务派遣业在高速发展过程中依然存在不少问题，企业在使用劳务派遣的过程中该如何防范可能面临的风险？

主持人：近年来，劳务派遣业在我国迅速发展。作为企业，为什么愿意使用劳务派遣这种新型的用工方式？一般会在哪些岗位上使用劳务派遣？

尹松梅： 我们的劳务派遣人员主要集中在促销人员、前台、行政等企业非核心岗位。在我国相关法律法规和有关政策指导下，用人单位和派遣单位签订派遣服务商务合同，派遣单位与派遣员工签订劳动（聘用）合同，用人单位与派遣员工只是一种有偿使用关系。这样用人单位就可规避与派遣员工在人事（劳动）关系上可能出现的纠纷，可依靠派遣公司的专业资源优势来化解纠纷。

张军： 企业用人，专业机构管人的方式，免去了办理各种琐碎的人员聘用、统筹保险、工伤生育申报等各种人事、劳动手续，使租赁单位既节约了各种人员管理费用，也减轻了人事管理人员的负担，让人力资源工作者能空出时间做更重要的工作。

杨杰： 劳务派遣最初多用于企业临时性用工，岗位通常级别较低，替代性较强。现在岗位分布越来越广泛，中高级岗位、长期用工也大量应用劳务派遣。在劳务派遣中，派遣公司需要对劳动者承担劳动法上的所有义务，派遣公司履行法定义务产生的成本最终会转由用工企业承担，同时用工企业需要向派遣公司支付管理服务费用，所以单纯从显性成本上看，使用劳务派遣的成本要高于直接聘用。但劳务派遣对企业的意义在于大大降低了企业在人力资源管理上的隐性成本。

第一，保持企业用工灵活性。我国劳动法在解雇保护上的严格程度在全世界也是屈指可数，容易导致企业用工易进难出、产生冗员而又无法淘汰。而企业参与市场竞争又客观上要求及时淘汰绩效不佳、不适应企业发展的员工，两者由此产生矛盾。劳务派遣可以在企业需要用工时及时提供大量劳动力，当企业不需要时，企业也可以退回派遣企业，不必继续雇用，大大提高了企业的用工灵活性。

第二，减少劳动争议。近年来劳动争议案件逐年上升，除因部分企业违法乱纪导致外，劳动法纷繁复杂也是因素之一。劳务派遣企业作为专业处理劳动关系的机构，熟悉劳动保障政策法规，在劳动合同签订、工资支付、社会保险等问题上一般能规范操作，发生劳动争议的概率远低于直接聘用。即使发生劳动争议，劳务派遣企业也一般有专业人员予以处理，能有效降低劳动争议风险。所以，规范的劳务派遣不会直接降低企业的用工成本，它对企业的意义在于降低用工风险，帮助企业建立适应市场竞争的人力资源管理机制。

主持人： 随着劳务派遣行业的发展，市场上出现了大量劳务派遣服务机构，企业应该如何去选择？

尹松梅： 劳务派遣在国内属于新兴事物，因而很多监管不力的地方。因此我们公司对于劳务派遣一直采用谨慎和严格监控的态度，从而最大程度地提高用工效率，降低用工风险，并且尽最大努力保障员工的利益。对于劳务派遣公司的选择我们非常看重以下几个方面：

一是服务机构的资质。对于劳务派遣服务来说，服务商是否具备服务资质是关键要素。

二是服务机构的信誉。对于派遣机构我们会选择正规的服务企业，更看重其品牌背后的知名度及信誉度。

三是服务机构的服务能力。服务商的服务项目在广度上、深度上能否满足我们企业的需求，这是我们在选择时都会全面了解和认真评估的。我们也很看重服务商增值服务的内容和水平，如对派遣员工的教育、职业关怀、补充保险（意外、补充商业保险）、政策咨询、争议调解等内容。此外，服务商的派遣员工的数量、服务客户的数量、从事派遣服务人员的数量、业务的增长速度或减少情况，也都是我们考察服务商的重要依据。

四是服务机构的服务经验，包括：开展服务时间长短、客户的类型多少和行业分布、预防争议和突发事件的处理经验及能力、服务案例的收集和分析能力、典型事件处理经历。我们认为，劳务派遣服务，由于劳动关系的转移，原传统企业与员工的直线关系变为企业、员工和HR 外包服务商之间的三角关系，服务商一定要具有丰富的行业经验，才能为企业预防和处理可能出现的问题甚至于争议和纠纷。

五是服务机构服务团队的专业化、职业化程度。包括服务团队的理念新旧、意识强弱以及胜任能力; 服务人员是否专业、敬业、协作、高效，并且对客户提出问题能否做到响应迅速、反应积极、反馈及时。

杨杰： 我认为，用工企业可以从五个方面去选择适合的劳务派遣公司：

第一，资质合法。这是对劳务派遣公司的底限要求。有的机构仅能从事职业介绍、人事代理业务，没有开展劳务派遣的法定资格，企业如果使用这类机构派遣的人员，则企业和派遣人员之间将会被认为建立了劳动关系，不能达到降低用工风险的目的。企业可以通过审查营业执照等资质证书来确认派遣公司是否有合法资质。

第二，风险转移程度。不同的派遣公司有不同的用工风险承受度，企业应该选择能承受较多风险的公司。具体而言，企业可以评估派遣公司有没有承担风险的责任意识，对不愿承担风险的派遣公司予以排除; 企业应当考查派遣公司有没有预防风险的管理体系，对没有风险管理部门或机制的派遣公司应予以排除; 企业应当调查派遣公司应对风险的业务能力，对缺乏劳动法律问题处理经验和专业人员的派遣公司应予以排除。

第三，服务能力。派遣公司可以在大量具体人力资源管理事务上为企业提供服务，如工资发放、社保缴纳、用工手续等，企业可以从服务项目种类、服务网络分布、服务规模大小、服务水平高低、服务品牌知名程度等方面进行评估。企业在使用劳务派遣时需要考虑员工对派遣公司的接受程度，通常服务水平较高、规模较大的派遣公司易于被员工接受。

第四，拓展功能。随着“民工荒“等问题的出现，很多企业对派遣公司提出了大规模提供劳动力的要求，而且随着高新科技的发展、生产工艺的改进，对劳动力素质的要求也日益提高。派遣企业除了要具备对现有人员进行管理的能力，还应该拓展在人才流动、劳动力提供等方面的功能。

第五，派遣成本。企业使用劳务派遣就需要另外支付服务费用给派遣公司，企业应根据风险转移程度和服务水平来评估服务费用的高低。

主持人：在劳务派遣过程中，对于派遣员工而言等于同时与两个企业发生联系，受到两个企业的共同管理。为了避免双重管理所引发的冲突，在对派遣员工的管理上，用工企业与劳务派遣公司具体应该如何分工？

杨杰： 在派遣员工管理分工上一个总的原则应该是用工企业负责劳动过程管理，派遣公司负责劳动关系管理，具体分工可以通过派遣合同平等协商确定。在人员招用阶段，用工企业可以负责人员筛选及最终确定，员工的劳动合同签订和用工手续办理由派遣公司负责;在工作期间，员工的工作任务、工作时间、绩效评估由用工企业负责，派遣公司负责工资发放、缴纳社保，所需费用由用工企业支付给派遣公司; 对不需要的人员，用工企业可以根据派遣合同约定退回给派遣公司，派遣公司可予以转移派遣或依法定程序予以解除终止劳动合同并办理法定手续，如果产生法定的经济补偿，由派遣公司支付给员工，派遣公司和用工企业按派遣合同予以结算。

主持人：用工企业和派遣公司在签订派遣合同时需要注意哪些问题？

杨杰： 用工企业在签订派遣合同时最关键的是注意派遣合同是否“责权明晰”，主要包括六个方面：

第一，明确规定派遣公司签订劳动合同的义务，防止派遣公司不签、迟签劳动合同。

第二，明确规定派遣公司有缴纳社会保险的法定义务并承担没有依法缴纳的法律责任，防止派遣公司不缴、漏缴社会保险费。

第三，派遣公司如果拖欠克扣工资会导致员工难以安心工作，用工企业在派遣合同中应明确规定派遣公司发放工资的日期，并规定未经用工企业同意，派遣公司不得以任何名目直接扣除员工工资。

第四，双方可以约定派遣员工在哪些情形下可以退回劳务公司及员工退回方式。

第五，双方可以约定工伤事故、劳动纠纷如何处理，费用如何分摊。

第六，双方应当明确约定违约责任，用工企业在派遣合同中应明确规定派遣公司违约应承担所有损失并且用工企业有权解约。

一份完备的派遣合同会大大降低企业在派遣过程中的法律风险。

主持人：如果用工企业在实际使用派遣员工时发生纠纷导致仲裁诉讼，是否可以由劳务派遣公司代替其承担可能面临的风险？

薛孝东： 劳务派遣的运作模式是雇用和使用的分离，劳务派遣企业与派遣员工建立关系后，将派遣员工派遣到实际用人单位工作，但派遣员工与实际用人单位不建立劳动关系。因此，派遣员工不论是提起劳动仲裁还是起诉到法院，仲裁部门或法院一般把劳务派遣企业作为被告，而不把实际用人单位作为被告。但实际用人单位毕竟是使用者一方，与劳务派遣企业和派遣员工必然发生切实的联系，同时实际用人单位通过劳务派遣规避义务或者劳务派遣企业缺乏支付能力而导致派遣员工权益受损的现象屡禁不止，因此，在诉讼主体的规定上有了突破，有些地方立法明确了实际用人单位与劳务派遣企业承担连带责任，如《江苏省劳动合同条例》。

杨杰： 由于派遣员工是和派遣企业建立劳动关系，因此一但发生仲裁诉讼，应当由派遣企业作为仲裁诉讼当事人参与，用工企业可以协助派遣企业处理。部分地区规定如果派遣员工与实际用工企业约定了特别的劳动权利义务，双方为该约定发生争议时，可将用工企业作为当事人，如上海市高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》。最高院在2006 年10 月新规定如果劳动争议内容涉及用工企业的，用工企业可以成为共同被告。这个规定增加了用工企业面对劳动争议的风险。用工企业应当与派遣公司约定，如果因为派遣公司的过失引起劳动争议并造成用工企业损失的，派遣公司应当赔偿用工企业的损失。

主持人：目前因劳务派遣引发的劳动争议都有哪些？

薛孝东： 从我的实际工作来看，主要有四类： 一类是因劳务派遣企业不具有用工主体资质产生的纠纷。在劳务派遣中，如果劳务派遣企业不具有用工主体的资质，会产生派遣员工与实际用工单位之间存在何种法律关系的争议。在较多情况下，仲裁或法院会认定派遣员工与实际用工单位之间存在劳动关系。

第二类是因执行国家有关工资、社会保险规定发生的争议。目前，劳务派遣企业不依法支付派遣员工的工资、缴纳社会保险引发的争议具有一定的数量，其中加班工资的争议更是重灾区。加班加点在实际用人单位是不可避免的，但是派遣员工的工资是由派遣公司而不是实际用人单位支付。由于很多企业缺乏完善的考勤记录，且与派遣机构的沟通未必顺畅，派遣员工的加班加点工资很难得到保证，从而引发争议，影响工作氛围。或许由实际用人单位直接支付加班加点工资是比较可行的方法，但是这要在劳务派遣企业与实际用人单位的合同中明确。

第三类是因实际用人单位要求派遣员工遵守本单位规章制度引起的争议。派遣员工与实际用人单位不存在劳动关系，但派遣员工遵守其规章制度却是实际用人单位进行生产经营的必需要求。当实际用人单位以派遣员工违反本单位规章制度对派遣员工进行处理时，往往会引起争议。但由于派遣员工与实际用人单位不存在劳动关系，实际用人单位要求派遣员工遵守其规章制度也缺乏强有力的法律支持。在派遣员工和派遣机构签订的劳动合同中应明确派遣员工必须遵守实际用人单位的规章制度是目前可以采用的有效方法之一。

第四类是因劳务派遣企业缺乏支付能力产生的争议。目前，劳务派遣企业往往拥有大量的派遣员工，但是注册资本往往不大，因为缺乏支付能力产生的争议不可避免，比如对工资或者工伤赔偿缺乏支付能力。目前有的地方立法已经逐步加重了实际用人单位的责任，要求实际用人单位承担连带责任，来保证派遣员工的利益。

主持人：为了避免发生争议，将用工风险降到最低，企业在接受劳务派遣机构提供的服务时还需要注意什么？

张军： 要想使劳务派遣这种用人方式降低风险、减少纠纷，达到其最大效用，企业应加强与派遣服务公司的沟通与监管，我认为以下几个方面是管理的关键：

一是对劳动合同的管理。对于选择派遣服务的企业，管理好派遣员工的劳动合同是管理派遣服务商的核心。是否签订劳动合同、与谁签订劳动合同是管理的要点。企业要检查派遣服务商是否与员工签订了劳动合同，可以要求服务商提供劳动合同签名的复印件到企业备案。还有劳动合同的期限、续签等问题也是劳动合同管理的重要内容。

二是对资金的管理。在派遣服务中，企业要向服务商支付员工工资和社会保险等费用，企业支付上述费用后，要敦促服务商及时为员工办理社会保险和按约定支付工资。在企业支付保险费用后，如果服务商不及时办理，也会有很大的隐患和风险。

三是对企业信息的管理。选择派遣服务后，如果涉及到信息保密的，要在服务协议、劳动合同中约定保密条款，也可签订独立的保密协议。同时，涉密的材料要由专人管理，对电脑、文件进行加密。

四是对外包服务商的质量考核。企业在使用派遣服务后，要建立对服务商的考核制度，定期进行考核，保证达到预期的服务质量。

杨杰： 我认为，在整个派遣过程中，用工企业最重要的是要求派遣公司作好劳动合同签订工作，派遣员工的劳动合同虽然是和派遣公司签订，但用工企业也应从签订程序和合同内容两方面予以管理。

在签订程序上，用工企业需要防止派遣公司不签、迟签劳动合同，对此用工企业可以对派遣公司签订劳动合同情况予以抽查，或者要求派遣公司签订劳动合同后提供一份给用工企业备案。

在合同内容上，关键是要求劳动合同内容在符合劳动法的基础上不能与派遣合同相抵触，而应互相配套。如劳动合同的工作时间约定应与用工企业的工时制度符合，员工的工作任务应由用工企业安排，员工应遵守派遣公司的劳动纪律也应遵守用工企业的纪律，员工的各项待遇由派遣公司提供等。

链接

《江苏省劳动合同条例》第二十三条：“用人单位按照劳动合同约定或者经与劳动者协商一致指派劳动者到其他单位（以下称实际用人单位）工作的，可以与实际用人单位约定，由实际用人单位承担或者部分承担用人单位对劳动者的义务，并将约定内容书面告知劳动者。实际用人单位未按照约定承担对劳动者义务的，由用人单位承担对劳动者的义务，实际用人单位承担连带责任。”《江苏省劳动和社会保障厅关于《江苏省劳动合同条例》若干条文的说明》：“⋯⋯十一、第二十三条规定适用于用人单位与长期外借、派驻其他单位的职工，劳务派遣企业与其劳务派遣人员。”《福建省人民政府关于开展劳务派遣工作的若干意见（试行）》：“⋯⋯四、被派遣人员的社会保障（十五）：劳务派遣企业依照《工伤保险条例》和《福建省人民政府关于印发福建省实施〈工伤保险条例〉的办法的通知》等有关规定参加工伤保险，为其被派遣人员缴纳工伤保险费。符合国家和省有关工伤保险法规、政策规定应由用人单位支付的工伤保险待遇的部分，由被派遣人员工作所在的单位支付。”

上海市高院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》：“用人单位与劳动者约定将劳动者在一定时间内输出到其他单位，期满后劳动者回到原用人单位的，原用人单位仍应对劳动者承担劳动法上的义务。用人单位与输入单位就对劳动者共同承担义务达成协议的并征得劳动者同意的，用人单位和输入单位应当共同对劳动者承担劳动法上的义务。劳动者在输出期间，与实际用人单位约定特别的劳动权利义务，双方为该约定发生争议时，可将实际用人单位和劳动者作为当事人。”《苏州市劳务派遣管理暂行办法》第二十二条：“劳务派遣人员与劳务派遣企业或实际用人单位发生劳动争议的，可以申请劳动争议仲裁。”

最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十条：“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”